浅谈城建行政处罚成立的注意事项

浅谈城建行政处罚成立的注意事项
一杯羊岩茶
《城建监察规定》自1992年11月1日起施行，经过13年来的运行城建行政处罚的主力军-----城建监察队伍的执法主体是明确的，作为委托机构执法的范围是城建行政主管部门的城市规划、市政工程、公用事业、园林绿化、市容环境卫生、建筑业、房地产等七大行业，导致城建处罚内容的多样性、当事人的复杂性、适用法规的多层次性，需要我们在平时的执法过程中加倍注意。现与大家一起探讨笔者多年执法过程中的一点体会，以抛砖引玉。
一、处罚有明确的当事人
城建行政处罚也与其他行政处罚一样，但当事人存在复杂性，比如有个人、法人、个体工商户、不具备法人资格的其他企事业单位，有时一个案件需对多个当事人进行处罚，如建筑业案件往往既要对业主处理，又要对施工单位，甚至还要对设计、勘察、监理等处理。如何确定处罚当事人，是为以后实施正确处罚的前提，笔者认为：1、对个人的要求其出示并复印其有效身份证明的证件如身份证、学生证、军官证、驾驶证等来明确，如当事人不予配合，有实施违法行为工具的，对其予以证据保全。流动性大、瞬间发生的违法行为，对当事人的身份只能以其自报情况为准予以处罚。2、对法人要求其出示营业执照副本并复印后加盖法人公章来明确，这样能够获取其基本信息，作为法人还有其开户银行帐号我们也必需得知。3、对个体工商户要求其出示登记证副本并复印来明确，由于个体工商户能否以其字号直接作为处罚对象，法学界存在争议，笔者认为应以其个体工商户登记证上的申请人为处罚对象，在其后面用括号加注字号名称。4、对不具备法人资格的其他企事业单位要求其出示法定部门批准证件的副本并复印加盖单位的公章来明确，随着市场经济的不断完善，市场主体多元化日益明显，中介机构、事业单位、社会团体、私营企业、合伙企业等成为处罚当事人已非常普遍，在查处过程中应该先查阅其副本原件然后复印，而不能让当事人直接提供复印件。5、对正在筹备的企业或经营户，如有明确的筹备人就以其个人为当事人，如有企业的筹备机构，以该机构为当事人，但要查看批准设立的相关证件并复印加盖公章。
二、现场勘查笔录-----认定行政处罚违法事实的重要依据
案件查处过程中，首先要明确违法案由，没有详细的违法事实往往是难以确定其案由的，立案时的案由经常随着调查的深入而改变，比如建筑业案件中对施工单位的转包、分包现象，往往从初步调查是的分包到后来认定为转包（详见《建筑工程质量管理条例》第七十八条），城市规划案件的改建、扩建、加层等往往也在调查过程有所调整。由于城建处罚的部分案件比较复杂，笔者认为现场勘查笔录是锁定违法事实的重要证据，也是确定案由的依据，现场勘查笔录是城建执法人员依法对与违法活动有关的物品和案发现场进行检查时所制作的书面记录，是勘查过程的客观、真实的写照。其特点是纪实性、准确性和客观性。
制作一份完善的现场勘查笔录需要我们执法人员不断提高自身的业务水平，必需记录清楚违法行为发生的时间、地点、情节及现场状况等，尽可能把违法行为的全部真实情况记录在册。针对我们的城建处罚，其中城市规划、建筑业和房地产的监察管理比较复杂，调查取证的工具如激光测距仪、数码相机、电脑等的配备日显必要。
三、处罚决定适用的法律法规规章要正确
城建行政处罚所涉及的七大行业中，有法律、行政法规、地方性法规、行政规章、地方性规章，他们之间的法律效力是优先适用法律，然后是法规，最后是规章。在实际执法中能引用法律、法规的尽量引用，即使没有明确的处罚标准，在引用规章时必需有制定此规章的法律或者法规的依据。根据《行政诉讼法》第五十二条规定：“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。人民法院审理民族自治地方的行政案件，并以该民族自治地方的自治条例和单行条例为依据。”和第五十三条规定：“人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。人民法院认为地方人民政府制定、发布的规章与国务院部、委制定、发布的规章不一致的，以及国务院部、委制定、发布的规章之间不一致的，由最高人民法院送请国务院作出解释或者裁决。”城建法规是多种多样，在适用时不能光有规章的引用，这是不严谨的，如建筑业中的未办理建筑施工许可证的处罚，往往只引用建设部的《建筑工程施工许可管理办法》而没有引用制定该办法的《建筑法》以及后来制定的《建设工程质量管理条例》，这容易造成处罚上的法律冲突，有可能导致处罚无效。
四、处罚前的告知与处罚决定书中的告知
根据《行政处罚法》第三十一条规定：“行政机关在作出行政处罚之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”否则，依据《行政处罚法》第四十一条规定行政处罚不能成立。实际执法中往往对作出行政处罚之前的告知时间存在分歧，有的认为在调查取证过程中的告知当事人，也是符合处罚前的告知，笔者认为《行政处罚法》第三十一条规定的告知是基于全案调查清楚，处罚基本明确的情况下，告知其有无新的申辩理由，而不能告知没有明确的处罚。由于城建行政处罚种类的多样性和较大的行政自由裁量权，在处罚前的告知内容与送达处罚决定书的内容大相径庭，这是有损执法严肃性，也使当事人对我们法律权威性产生怀疑，对此，应重新告知当事人拟作出的处罚。
处罚决定书中的告知主要是载明当事人的救济途径，一是保护当事人能依法行使法律赋予的权利，二是维护行政处罚在限定时间内得到履行。如没有依法明确告知其救济的时限，《行政复议法》第九条第一款规定：“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请，但是法律规定的申请期限超过六十日的除外。”和《行政诉讼法》第三十九条规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当在知道做出具体行政行为之日起三个月内提出。法律另有规定的除外。”城建行政处罚的复议时限为收到处罚决定后六十日内提出，除违反城市规划案件外，提出诉讼的时限为收到处罚决定后三个月内（根据《城市规划法》第四十二条规定是当事人可以在接到处罚通知之日起十五日内，直接想人民法院起诉）。
五、处罚决定书的送达
《行政处罚法》第三十四条规定当场处罚的，决定书应当当场交付当事人，第四十条规定行政处罚决定书应当在宣告后，当场交付当事人；当事人不在场的，行政机关应当在七日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。只有行政处罚决定书送达当事人才能产生法律效力，由于城建行政处罚过程中各种文书的送达往往需要当事人的积极配合才能顺利完成。随着公民法律意识的提高，加上城建处罚的标的较大，当事人采取不配合态度，直接送达难度越来越大，根据《民事诉讼法》的规定还有五种送达方式即邮寄、留置、公告、转交、委托等。在此对邮寄送达如何能产生效力与大家交流，作为邮寄送达的前提条件是当事人必需自行提供能邮寄送达当事人的详细地址，并要告知当事人一经提供就要产生法律后果，为了以后处罚决定书等文书的顺利送达，在调查取证过程中不妨要求当事人提供详细通信地址，方便以后的送达。
以上五点注意事项是笔者的一些粗浅认识，望大家不吝指教。